Kamu Personel Rejiminde Kapsam Dışı Personel Sorunu

İş sözleşmeleri bireysel olarak yapılabileceği gibi tarafların toplu iş sözleşmesi yapma imkanı da bulunmaktadır. Toplu iş sözleşmesinde işveren işçilerin tümünü kapsayacak şekilde bir sözleşme yapmakta ve sözleşmetaraflar açısından bağlayıcı olmaktadır. Toplu iş sözleşmesi yapılmasıyla hem işçilerin daha büyük bir çalışan grubu olarak sözleşmeye dahil olmasından ötürüişçi haklarının daha iyi olması ve korunmasını sağlamakta hem de işveren açısından bütün işçilerle bireysel iş sözleşmesi yapma yükü ortadan kalkmaktadır. Hemen belirtmek gerekir ki, toplu iş sözleşmesi esasında bu tür olumlu yönleri bünyesinde barındırmak ile birlikte birtakım olumsuzluklar da ihtiva etmektedir.

Kapsam dışı personel, toplu iş sözleşmesiyle işçi çalıştıran işyerlerinde ortaya çıkan bir kavramdır.Toplu iş sözleşmelerinde taraflar, sözleşmeye hüküm koymak suretiyle belirli nitelikte olan işçilerintoplu iş sözleşmesi kapsamı dışında bırakmaktadır[1]. Kapsam dışı personel olarak tabir edilen bu personel toplu iş sözleşmesine konulan hükümler neticesinde toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlanmayan ve bu sözleşmeye tabi olmayanişçilerdir.Kapsam dışı personel olarak adlandırılan bu çalışanlar genellikle iş organizasyonları içerisinde üretim, yönetim, denetim gibi birimlerde çalışan müdür, şef, mühendis gibi çalışanlardır[2]. Dikkat edilecek olur ise kapsam dışı personel iş organizasyonu içerisinde genellikle denetim yahut yönetim mekanizması içerisinde bulunan kişilerdir.

Kapsam dışı personel uygulamasının ilk ortaya çıktığı zamanlarda her ne kadar bu personelin kapsam dışına almalarında ki amacın toplu iş sözleşmelerindeki haklardan mahrum bırakmak olmadığı, bilakis kapsam dışı olarak istihdam edilip normal personel rejimi içerisinde sağlanamayacak olan birtakım hakların sağlanması istendiği ileri sürülse de; günümüzde gelinen noktada bu personel sadece toplu iş sözleşmesinden yararlanamamakta kalmamış müdür statüsünde çalışan kapsam dışı personel ile toplu iş sözleşmesine tabi olan işçiler arasındaki ücret vb. mali haklar açısından kapsam dışı personel daha kötü bir hale gelmişlerdir[3].

Kapsam dışı personelin bu şekilde toplu iş sözleşmesi dışında bırakılması yargı mercileri tarafından hukuka uygun görülmüştür[4]. Yargı kararlarında hukuka uygun görüldüğü gibi doktrinde de anayasal sözleşme özgürlüğünün tezahürü olarak tarafların anlaşarak toplu iş sözleşmesine bu yönde bir hüküm koyabileceği ileri sürülmüştür[5]. Kapsam dışı personel uygulaması sadece özel teşebbüslerde değil aynı zamanda kamu kurumlarında da yer bulmuştur..

Kamu iktisadi teşebbüslerinde kapsam dışı personel sorunu birçok kanun ve KHK hükmünün iptal edilmesi ve muhtelif düzenlemelerde yanlış anlaşılmaya müsaade verecek şekilde kapsam dışı nitelendirmesi yapılmasından kaynaklanmıştır. Kapsam dışı personelin, iş sözleşmesi kapsamında çalışan işçiler olduğuna yukarıda değinilmişti. Gerçekten de kapsam dışı personel sırf toplu iş sözleşmesine tabi tutulmamasından ötürü; toplu iş sözleşmesine taraf olmayan ancak bireysel iş sözleşmesi etrafında çalışan işçilerdir. Ancak kamu iktisadi teşebbüslerinde personel rejimini düzenleyen kanun ve KHK’lerin Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi ve farklı kanunlarda kapsam dışı personel hakkında kamu görevlisi gibi görülmeye neden olacak düzenlemelere yer verilmesi uyuşmazlıkların çıkmasına neden olmuştur.

Kamu iktisadi teşebbüslerinde personel rejimi ile alakalı uygulanacak genel mevzuat çerçevesinde bakıldığında ne 657 s. DMK’de, ne 399 s. KHK’de kapsam dışı personel ile ilgili kapsam dışı personele yönelik bir hüküm bulunmamaktadır. Bu düzenlemeler içerisinde kapsam dışı personel ile ilgili hükümlerin öngörülmesi bir yana bırakılacak olur ise kapsam dışı personel kavramına dahi yer verilmemiştir.

Kapsam dışı personel kavramı ilk kez 418 s. Memurlar ve Diğer Kamu Görevlileri ile İlgili Baz ı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair KHK’de[6] yer verilmiştir. Kapsam dışı personel kavramı ile ilgili bu KHK’de “kuruluşlardan yönetim kademelerinde sözleşmeli statüde personel çalıştıranların genel müdür, genel müdür yardımcısı, daire başkanı, müdür, grup başkanı, müdür ve başkan yardımcısı, şef ve memur gibi unvanlarla çalışan yönetim personelinin (kapsam dışı personel dahil) mevzuatlarına göre…” hükmüne yer verilmiştir. Görüldüğü üzere kapsam dışı personel sözleşmeli personel gibi görülmüştür. Söz konusu KHK hükümleri anayasaya aykırılıkları dolayısı ile Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiştir[7].

Kapsam dışı personele ilişkin olarak kavramın kullanıldığı ikinci bir düzenleme ise 4046 s. Özelleştirme Kanunun[8] değiştirilen 22/1.maddesidir. Bu madde hükmünde de yine sözleşmeli personel ibaresinin yanında parantez içerisinde gösterilmekle kapsam dışı kavramı kullanılmıştır. Bu düzenlemeler öncesinde kapsam dışı ile ilgili statü sorunu yaşanmamaktadır. Zira hem yargı kararlarında[9] hem de doktrinde[10] bu personelin iş sözleşmesine tabi olarak çalışmakta oldukları kabul görmekteydi. Buna göre iş sözleşmesi ile çalıştırılan bu nedenle özel hukuk hükümlerine göre kurulmuş bir ilişki içerisinde bulunan bu personelin sadece kanun düzenlemesinde sözleşmeli personelin yanında gösterilmesinin işçi statüsünü etkilemeyeceğini ve onları kamu görevlisi olarak nitelendirilmeye mahal vermeyeceği ileri sürülmüştür[11].

Kamu iktisadi teşebbüslerinde çalışan ve kapsam dışı personel olarak adlandırılan bu işçilerin kamu görevlisi olarak görülmeleri hatalıdır. Zira her ne kadar sözleşmeli personel gibi görülse de, kamuda yer alan idari sözleşme ile iş sözleşmesi tamamenfarklıdır. İdari sözleşmeler genellikle taraflardan birinin idare olduğu, sözleşme konusunu kamu hizmetinin

oluşturduğu, sözleşmenin içerisinde özel hukuk hükümlerine göre oluşturulan bir sözleşmede öngörülemeyecek ayrıcalıklı hükümlerin yer aldığı sözleşmelerdir[12]. İdari sözleşme için öngörülen tanım içerisinde geçen hususların bir iş sözleşmesinde bulunması gerekliliği yoktur. Sözleşme çerçevesinde hiçbir kamu yetkisi kullanmayan ve işçi statüsünde kişilerin görmüş olduğu işleri gören kapsam dışı işçilerin kamu iktisadi teşebbüslerinde kamu görevlisi olarak addedilmeleri yerinde değildir. Ancak bu düzenlemeler kapsam dışı personelin hukuki niteliği ile ilgili uyuşmazlıklara neden teşkil etmiştir.

Kapsam dışı personelin hukuki niteliğine ilişkin tartışmalar, ortaya çıkan uyuşmazlıklarda görevli yargı kolunun belirlenmesinde de uyuşmazlığa neden olmuştur. Zira idare ile kapsam dışı personel arasında çıkan uyuşmazlıklarda adli ve idari yargı mercileri tarafından, ya ikisi de kendisini de görevli görmek suretiyle olumlu ya da ikisi de davada kendilerini görevsiz görerek olumsuz görev uyuşmazlıkları çıkmıştır. Uyuşmazlık mahkemesi yukarıda bahsi geçen kararda kapsam dışı personelin iş sözleşmesi ile çalıştığını kabul ederek adli yargı kolunu görevli bulsa da söz konusu olan bu kadar karışıklıklardan ötürü bir ilke karar vermiştir[13]. Uyuşmazlık Mahkemesi tarafından verilen bu kararın adli ve idari yargı mercileri açısından göz önünde tutularak karar verildiğinden hareketle bu ilke kararın hangi hususlar nedeniyle idari yargı yerini görevli bulduğunun açıklanmasını yerinde görüyoruz.

Uyuşmazlık Mahkemesi ilke kararında öncelikle özelleştirme kapsamında bulunan kamu iktisadi teşebbüsleri ile ilgili birtakım tespitlerde bulunmuştur. Buna göre, özelleştirme kapsamında bulunan kamu iktisadi teşebbüslerinde Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre ana sözleşme düzenlenerek faaliyetlere anonim ortaklık halinde devam edilmektedir. Mahkemeye göre, özelleştirme kapsamındaki kamu iktisadi teşebbüslerinin sermayelerindeki kamu payı %50’nin altına düşünceye kadar Yüksek Planlama Kurulu’nun teşebbüsün yönetilmesine ilişkin hususlarda yetkili bulunması gereklidir. Bu nedenle tamamen özel hukuk hükümlerine göre çalışmış olduklarını söylemek yerinde değildir. Bu nedenle ilgili kamu iktisadi teşebbüslerinde kamu payı sermaye içerisindeki %50’den aşağı bir dilime düşene kadar, teşebbüs kamunun yönetimi ve gözetimi altındadır. Bu nedenle bu tür teşebbüslerinözelleştirmelere rağmen, bazı işlemlerinin idari nitelik taşıdığı hüküm altına alınmıştır.

Uyuşmazlık Mahkemesi, kararında kamu iktisadi teşebbüslerinde ve bağlı ortaklıklarında İş Kanunu çerçevesinde çalıştırılan bir işçi grubu olduğunu ve bu gruba kapsam dışı personel denildiğini ifade etmiştir. Hemen akabinde, yukarıda da bahsettiğimiz üzere 418 sayılı KHK ve 4046 sayılı Kanun düzenlemelerinde kapsam dışı personel kavramının sözleşmeli personel kavramının yanında kullanılmasında amacın bu kişilerin statülerinin asli ve sürekli görevleri genel idare esasına göre yürütülen memur ve sözleşmeli personele yaklaştırılması olduğunu belirtmiştir. Bu nedenden ötürü de kapsam dışı personelin de kamu personeli olduğu varsayımında bulunmuştur.

Uyuşmazlık Mahkemesi, kapsam dışı personel ile ilgili “ Kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıklarında kapsam dışı personel adı altında İş Yasası çerçevesinde çalıştırılan bir kesim bulunmaktadır.” ifadelerine yer vermiştir. Aslında mahkeme kapsam dışı personelin hukuki niteliği ile ilgili önemli bir noktaya işaret etmiştir. Zira kapsam dışı personel yukarıda açıkladığımız üzere İş Kanunları çerçevesinde ve iş sözleşmesi ilişkisi içerisinde çalışmaktadır. Kısacası kapsam dışı personel işçi statüsünde çalışan personelden başka bir şey değildir. Ancak bu ifadelerine rağmen idari yargının görevli olmasına ilişkin Uyuşmazlık Mahkemesi kararı isabetsizdir. Uyuşmazlık Mahkemesi’nin vermiş olduğu bu karardan sonra adli ve idari yargı mercileri kapsam dışı personelle ilgili olarak açılan davalarda idari yargının görevli olduğunu göz önünde bulundurmak suretiyle karar vermişlerdir. Yargı kararları açısından durum böyle bir hal teşkil etmekte iken idare açısından olaya farklı yaklaşılmıştır.

Devlet Personel Başkanlığı kapsam dışı personele ilişkin vermiş olduğu bir görüşte[14] kapsam dışı çalışan personelin işçi statüsünü taşıdığını belirtmiştir. Devlet Personel Başkanlığı’nın ilgili görüşünde “(Kapsam dışı) işçi statüsünde çalışan personel ise toplu iş sözleşmesine tabi olmayıp ücretleri Yüksek Planlama Kurulu tarafından tespit edilmektedir. Kapsam içi ve kapsam dışı statüde çalışan personelin tamamı 1475 sayılı İş Kanununa tabi olarak işçi statüsünde istidam edilmektedir.” ifadelerine yer vermiştir. Görüldüğü üzere Devlet Personel Başkanlığı görüşünde kamuda kapsam dışı personel statüsünde çalışan kişilerin İş Kanunu’na göre istihdam edilmekte olduğunu ve bu personelin işçi sıfatını haiz olduğunu belirtmiştir.

İş Mahkemeleri Kanunu’nda 2017 yılında önemli değişiklikler yapılmıştır. Yargılama sürecine ilişkin olarak arabuluculuğun zorunlu hale getirilmesi gibi önemli değişiklikleri içeren bu kanun değişikliğinde, kamu iktisadi teşebbüslerinde çalışmamızın konusu olan personel rejimi ile ilgili de bir düzenleme de yer almıştır. İş Mahkemeleri Kanunu 37.maddesi ile 399 sayılı 399 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel Rejiminin Düzenlenmesi ve 233 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Bazı Maddelerinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair KHK’ye ek madde üç eklenmiştir. KHK’de yer alan maddede Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 1 inci ve geçici 9 uncu maddelerine tabi teşebbüs ve bağlı ortaklıklarda toplu iş sözleşmesi kapsamı dışında çalışan personel ile bu teşebbüs ve bağlı ortaklıklar arasında, iş ilişkisi nedeniyle sözleşmeden veya kanundan doğan her türlü hukuk uyuşmazlıklarına ilişkin dava ve işler iş mahkemelerinde görülür.” hükmüne yer verilmiştir.

İş Mahkemeleri Kanunu değişikliği ile kamu iktisadi teşebbüslerinde çalışmakta olan kapsam dışı personel ile ilgili önemli bir hüküm sevk edilmiştir. Yukarıda yer vermiş olduğumuz bu hükme göre kapsam dışı personel ile ilgili her türlü hukuk uyuşmazlıklarında iş mahkemeleri görevlidir. Kapsam dışı personele ilişkin böyle bir düzenlemeye yer verilmesi kapsam dışı personelin işçi kabul edildiğinin göstergesidir. Zira İş mahkemeleri İş Mahkemeleri Kanunu 5.maddesinde de yer aldığı üzere iş ilişkisi nedeniyle sözleşmeden veya kanundan doğan her türlü hukuk uyuşmazlıklarında görevlidir.

            Kamu iktisadi teşebbüslerinde çalışmakta olan kapsam dışı personel ile ilgili yeni tarihli bir Uyuşmazlık Mahkemesi kararı[15] bulunmaktadır. Söz konusu görev uyuşmazlığında adli yargı merci Uyuşmazlık Mahkemesi kararını ve yargıda yerleşmiş bulunan ilke kararları göz önünde tutarak görevsizlik kararı vermiştir. İdari yargı merciine gönderilen dosya incelemesi sonucunda İş Mahkemeleri Kanunu değişikliğiyle ilgili KHK’ye eklenen maddeden ötürü kapsam dışı personele ilişkin uyuşmazlıklarda adli yargı yerinin görevli olduğu nedeniyle görevsizlik kararı vermiştir. Uyuşmazlık Mahkemesi ilke kararda belirtilen hususlara değinerek kapsam dışı personel hakkında sözleşmeli personele yaklaştırılması istenen bir istihdam türü olduğunu belirtse de usul hukuku kuralları gereğince uyuşmazlıkta adli yargı merciinin görevli olduğuna karar vermiştir.

Yapılan son düzenleme ile usul hukuku açısından ortaya çıkan sorunlar giderilebilmiştir. Ancak maddi hukuk açısından gerekli düzenlemenin vakit kaybetmeksizin yapılması kanaatindeyim. Kamu iktisadi teşebbüslerinde çalışan bir personel türünün kanunda düzenlenmesi gerekirken yönetmelik kapsamında istihdam edilmesi hukuk devleti açısından mazur görülemeyecek bir hatadır. Her kurum bünyesinde bulunan kapsam dışı personele ait düzenlemelerin kamu iktisadi teşebbüslerinde çalışan kişilerin tabi olduğu düzenlemeler içerisinde yer almasını daha doğru bulmakta ve bununla ilgili düzenlemelerin yapılmasını önermekteyiz.

 

_____________________________________________________________________

[1] İbrahim Subaşı, Türk Hukukunda Kapsam Dışı Personel, Prof. Dr. Metin Kutal’a Armağan, Ankara, 1998, s.168.

[2] Hakan Keser, Kamu Sektöründe Kapsam Dışı Personel İstihdamı ve Uygulama Sorunları, Osman Güven Çankaya’ya Armağan, Ankara, 2010, s.338.

[3] Subaşı, a.g.e. , s.169-170.

[4] Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 23.05.1995 Tarih ve 1995/4219 Esas ve 1995/17027 Karar sayılı kararı.

[5] Subaşı, a.g.e 177.

 

[6] 11.04.1990 Tarih ve 20489 Sayılı RG.

[7] Anayasa Mahkemesi’nin 05.02.1992 Tarih ve E.1990/22 Esas ve K.1992/6 Karar sayılı kararı.

[8] 27.11.1994 Tarih ve 22124 Sayılı RG.

[9] Uyuşmazlık Mahkemesinin 27.12.1993 Tarih ve E.1993/55 Esas ve K.1993/53 Karar sayılı kararı.

[10] Devrim Ulucan/ Fazıl Sağlam, Özelleştirmenin Hukuki Çerçevesi ve Özelleştirilen Kuruluşlarda Çalışanların Hukuki Durumu, İş Hukuk Dergisi, C.III, S.4, Aralık, 1993, s.1420.

[11] Ulucan/ Sağlam, a.g.e, s.1420

[12] Bakırcı, a.g.e. , s.191

[13] Uyuşmazlık Mahkemesinin 22.01.1996 Tarihli ve E.1995/1 Esas ve K.1996/1 Karar sayılı kararı.

[14]http://www.dpb.gov.tr/F/Root/dosyalar/gorusler/kamu_gorevliler_sendikalari_gorus/GORUS3.doc Erişim Tarihi: 18.12.2018

[15] Uyuşmazlık Mahkemesinin 29.01.2018 Tarih ve E.2018/18 Esas ve K.2018/49 Karar sayılı kararı.